팬아트는 창작인가 침해인가 

2차적저작물과 표현의 자유 사이에서

글. 김현숙 디지털지식재산연구소 소장(법학박사) 

1. 들어가며: 팬덤의 창작은 어디까지 허용되는가

2. 저작권법상 2차적저작물의 법적 구조와 팬아트

우리 저작권법 제5조 제1항은 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 “2차적저작물”이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다”고 규정한다. 2차적저작물은 원저작물에 의존하는 종속적 성격을 지니면서도, 그 자체로 새로운 창작성이 부가된 독립적인 저작물로 인정된다. 팬아트는 원작 캐릭터의 외형이나 특정 장면을 변형하거나, 작가 고유의 스타일로 재해석하여 표현하는 경우가 일반적이다. 이렇게 원저작물의 설정이나 표현 요소에 기반하되 새로운 창작적 노력이 더해졌다면 2차적저작물로 볼 수 있다. 이 경우 팬아트 자체는 독자적인 저작물로서 보호받지만, 그 보호는 원저작자의 권리에 영향을 주지 않는다(저작권법 제5조 제2항).

핵심은 저작권법이 규정하는 ‘2차적저작물작성권’이 원저작자에게 전속한다는 점이다. 즉, 원저작자의 허락 없이 2차적저작물을 작성하여 이용하는 행위는 원칙적으로 저작권 침해에 해당한다. 팬아트가 아무리 뛰어난 창작성을 지녔다 하더라도, 원저작자의 허락 없이 이를 제작하여 공개적으로 게시하거나, 심지어 상업적 목적 없이 소량의 굿즈로 제작하여 배포하더라도 복제권, 공중송신권, 배포권 등의 침해 소지가 남는다. 결국 팬아트는 창작물인 동시에 타인의 권리를 전제로 한 창작이라는 법적 이중성을 지닌다.

2차적저작물작성권은 원저작자의 권익을 보호하고 2차적저작물의 무분별한 이용을 방지하는 중요한 기능을 수행한다. 그러나 이 권리가 지나치게 확대 적용될 경우, 팬아트와 같은 자생적 창작 활동을 위축시키고 문화적 다양성을 저해할 수 있다는 비판도 꾸준히 제기된다. 따라서 원저작자의 권리 보호와 팬 창작자의 창작의 자유 간의 조화로운 균형점을 찾는 것이 무엇보다 중요하다.

3. 팬아트 관련 국내외 사례 분석 및 법적 쟁점

팬아트는 창작자의 개성과 해석이 담긴 독립적인 표현으로서 보호받을 가치가 있지만, 저작권 침해 여부를 판단할 때는 통상적으로 “실질적 유사성”, “창작성의 정도”, 그리고 “이용 목적 및 성격” 등이 주요 기준이 된다.

이와 관련하여 일본의 2006년 ‘도라에몽 비공식 최종화 동인지’ 사건을 참고할 수 있다.¹⁾  한 아마추어 작가가 도라에몽의 가상의 마지막 이야기를 그린 동인지를 배포하자, 저작권자인 쇼가쿠칸(小学館)이 법적 대응 대신 경고장을 발송했고 작가는 사과와 함께 즉시 유통을 중단했다.²⁾  비영리적 활동이었지만, 원작 설정과 캐릭터에 기반한 창작이 저작권자의 승인 없이 배포된 점에서 2차적저작물 작성권 침해 우려가 명확했던 사례이다. 상업성이 없더라도 원작을 그대로 활용한 팬 창작물은 저작권 침해가 될 수 있음을 보여준다. 

미국에서는 2015년 팬 필름 프로젝트 ‘스타트렉: Axanar’에 대해 저작권자인 파라마운트(Paramount)가 소송을 제기한 사례가 있다. 이 프로젝트는 원작의 등장인물, 설정, 세계관을 충실히 재현한 21분짜리 단편 영상 ‘Prelude to Axanar’를 공개한 뒤, 장편 영화 제작을 위해 100만 달러 이상의 모금을 받은 사례다. 법원은 피고가 비영리적으로 영상을 제작했더라도, 스타트렉의 표현 요소를 다수 재사용했고, 실질적 유사성이 높으며, 원작의 상업적 시장을 잠재적으로 침해할 수 있다는 이유로 공정 이용(fair use)을 인정하지 않았다. 법원은 특히 원작의 설정, 세계관, 표현 방식을 그대로 차용하여 전체적으로 스타트렉의 분위기와 정체성을 강하게 띠고 있다고 평가하며, 원작의 설정과 표현을 기반으로 한 팬 콘텐츠라도 일정 수준을 넘을 경우 침해가 성립될 수 있음을 명확히 했다.³⁾  

팬아트에 공정이용 법리를 적용할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 미국의 공정 이용 법리는 팬아트, 패러디, 팬픽션의 법적 판단에 중요한 기준으로, ① 이용의 목적과 성격(특히 ‘변형적 이용’ 여부), ② 저작물의 성격, ③ 이용된 부분의 양과 질, ④ 이용이 원저작물의 시장이나 가치에 미치는 영향을 종합적으로 고려한다. 원저작물에 새로운 의미나 메시지를 부여하는 ‘변형적 이용(Transformative Use)’은 공정 이용 인정 가능성이 높지만, 최근 앤디 워홀 미술재단 대 골드스미스 사건(2023) 판결 등에서는 그 범위가 다소 엄격하게 해석되는 경향도 나타나고 있다.⁴⁾  유럽(영국 등)의 경우 ‘공정 취급(Fair Dealing)’ 조항을 통해 패러디, 캐리커처, 파스티시에 등을 제한적으로 허용하며, 미국의 공정 이용보다 특정 범주에 해당해야 하고 이용 방식의 공정성이 요구된다는 점에서 차이가 있다. 팬아트는 종종 비영리적인 목적으로 제작되지만, 원작의 캐릭터나 설정을 상당 부분 이용하는 경우가 많아 공정이용으로 인정되기 어려울 수 있다. 특히, 팬아트가 원작의 잠재적 시장을 대체하거나 경쟁하는 경우, 예를 들어 팬아트 굿즈를 판매하는 등의 경우에는 공정이용으로 인정될 가능성이 더욱 낮아진다.

팬아트는 헌법상 표현의 자유로 보호될 수 있는 창작 행위임도 함께 고려되어야 한다. 표현의 자유는 자신의 사상이나 감정을 자유롭게 표현하고 전파할 권리를 의미하며, 예술 활동도 표현의 자유의 중요한 영역에 해당한다. 팬아트는 창작자의 개성과 감정이 담긴 예술적 표현으로 표현의 자유 보호 대상이다. 그러나 표현의 자유는 절대적인 권리가 아니며, 타인의 권리나 공공의 이익을 침해하지 않는 범위 내에서 행사되어야 한다. 저작권법은 저작자의 권리를 보호하고 문화 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하며, 표현의 자유와 조화롭게 균형을 이루어야 한다. 따라서 팬아트 창작은 표현의 자유로서 보호받을 수 있지만, 저작권법을 위반하는 경우에는 책임을 져야 한다. 결국 팬아트는 헌법상 보호되는 창작 행위이자, 저작권법상 제한될 수 있는 권리의 경계선 위에 놓여 있다고 할 수 있다.

4. 팬 콘텐츠 가이드라인의 흐름과 제도 개선 과제

게임 분야에서는 블리자드 엔터테인먼트(Blizzard Enter-tainment), 라이엇 게임즈(Riot Games), 니트로플러스(Nitroplus) 등 다수의 기업들이 팬 창작물을 허용하되, 상업적 이용 제한, 명예훼손 및 외설적 콘텐츠 금지, 팬 제작물 명시 등의 조건을 부과하는 가이드라인을 운영한다. 이러한 가이드라인은 팬 창작 활동의 자유를 보장하면서도, 저작권 침해 및 기타 법적 문제를 예방하는 데 기여하고 있다. 

국내 기업들의 팬 콘텐츠 가이드라인 도입 및 확산 노력 역시 주목할 만하다. 팬창작 등 이른바 ‘서브컬처’를 중심으로 성장한 ‘포스타입’에서 2차 창작물인 팬아트가 활발하게 교류되고 있다.⁷⁾  창작 플랫폼 포스타입이 팬덤의 맥락에서 2차 창작 활동을 하는 팬 창작자들에게 활발히 이용되면서, 

본래 오프라인 행사 등에서 실물로 판매되던 2차 창작물이 온라인 플랫폼에서 디지털 콘텐츠 형태로 판매되는 것이 주류가 되었다고 분석하기도 한다.⁸⁾

넥슨이 2015년부터 자사 IP를 활용한 2차 창작 페스티벌인 ‘네코제(NECOJE, 넥슨 콘텐츠 페스티벌)’를 정기적으로 개최하며 팬들과의 소통을 강화하고 있으며, ‘원신’의 개발사 미호요는 비상업적 용도로의 팬아트 제작 및 소규모 판매에 대한 조건부 허용 등을 담은 가이드라인을 제시하였다.⁹⁾  스마일게이트의 ‘로스트아크’는 2차 창작을 장려하면서도 ‘로스트아크 UGC(User Generated Content) 제작 및 이용 규약’을 통해 영리 활동을 금지하되, 해당 창작물이 게재된 페이지의 광고 수익이나 인터넷 방송 후원, 개인 구독형 페이지 후원, 커미션 등은 허용하는 유연성을 보였다.¹⁰⁾  이처럼 국내 기업들도 점차 팬 창작 활동의 가치를 인식하고, 이를 존중하면서도 자사의 IP를 보호하기 위한 가이드라인을 마련하고 있는 추세이다. 에스엠엔터테인먼트(SM)도 팬아트 전용 플랫폼 ‘팬북’을 공개하여 팬아트 전시회를 개최하며, 팬 창작자의 활동을 지원하였다.¹¹⁾  이러한 기업 주도의 가이드라인 확산은 법적 분쟁을 예방하고, 팬들에게는 창작의 예측 가능성을 제공하며, 원저작권자에게는 자신의 IP를 건전하게 관리하고 팬들과 긍정적인 관계를 형성하는 데 기여할 수 있다. 

이처럼 일부 국내외 기업들은 자체적으로 팬 콘텐츠 가이드라인을 마련하여 팬들과의 상생을 모색하고 있다. 이러한 가이드라인은 일반적으로 ① 비상업적 이용을 원칙으로 하되, 특정 조건(예: 플랫폼 광고 수익) 하에 예외를 두기도 하며, ② 원저작물의 명예를 훼손하거나 사회적으로 문제가 될 수 있는 콘텐츠(혐오 표현, 과도한 폭력성·선정성 등)를 금지하고, ③ 팬 창작물임을 명시하도록 요구하며, ④ 저작권 귀속(팬 창작물의 저작권은 팬에게, 원천 IP는 원저작권자에게)을 명확히 하는 내용을 담는다. 이러한 기업 주도의 가이드라인 확산을 장려하는 것은 법적 분쟁을 예방하고, 팬들에게는 창작의 예측 가능성을 제공하며, 원저작권자에게는 자신의 IP를 건전하게 관리하고 팬들과 긍정적인 관계를 형성하는 데 기여할 수 있다. 정부 및 유관기관은 이러한 우수사례를 발굴·공유하고, 가이드라인 제정을 원하는 기업에 컨설팅을 제공하는 등 지원책을 마련하여 건전한 팬 창작 문화 조성을 장려할 필요가 있다.

국내 기업들의 팬 콘텐츠 가이드라인 도입 및 확산 노력 역시 주목할 만하다. 

팬창작 등 이른바 ‘서브컬처’를 중심으로 성장한 ‘포스타입’에서 2차 창작물인 팬아트가 활발하게 교류되고 있다.

창작 플랫폼 포스타입이 팬덤의 맥락에서 2차 창작 활동을 하는 팬 창작자들에게 활발히 이용되면서, 

본래 오프라인 행사 등에서 실물로 판매되던 2차 창작물이 온라인 플랫폼에서 디지털 콘텐츠 형태로 판매되는 것이 주류가 되었다고 분석하기도 한다. 

5. 자율적 조정 모델로서의 제도 개선 가능성

현재 한국 저작권법은 원칙적으로 모든 2차적저작물의 작성에 대해 원저작자의 허락을 요구하고 있으며, 이에 관한 명확한 예외나 가이드라인은 없다. 그러나 ‘위법인지 몰랐다’는 인식이 팬들 사이에 일반적일 만큼 사회적 현실과 법적 기준 간의 간극이 크다. 따라서 기업이 자사의 캐릭터나 콘텐츠를 팬들이 어느 정도까지 활용할 수 있는지를 사전에 공지하는 방식의 표준안을 제시할 수 있다. 이는 창작자들이 법적 예측 가능성을 갖춘 환경에서 창작자가 안심하고 활동할 수 있도록 하고, 기업 입장에서도 무분별한 침해 통보를 줄일 수 있는 장점이 있다.

가이드라인에는 허용되는 이용 범위, 금지되는 이용 범위, 준수해야 하는 조건 등이 포함될 수 있다. 허용 범위로 팬아트, 팬픽션, 팬영상, 팬게임 등 허용되는 창작물의 유형, 개인적 이용의 범위나 커뮤니티 내 공유 여부 등 허용되는 이용 목적을 정할 수 있다. 금지 범위로는 상업적 이용, 원작의 명예를 훼손하는 이용, 성적인 묘사나 폭력 묘사 등 선정적이거나 자극적인 이용, 특정 집단을 비하하거나 차별하는 이용 등을 포함할 수 있을 것이다. 이 외에 원작자를 명시해야 하는지, 2차 창작물임을 밝혀야 하는지, 특정 플랫폼에서만 공유해야 하는지 등 팬들이 준수해야 할 조건을 제시하여 명확성을 높일 수 있다. 이러한 팬 콘텐츠 가이드라인은 국내의 게임·웹툰 산업 등에서도 충분히 활용 가능한 구조로,

저작권자와 팬 창작자 간 분쟁 예방 수단으로 기능할 수 있다.

둘째, 플랫폼이 중개기관 역할을 하여 이용자가 특정 조건에 동의하면 자동으로 이용 허락을 부여하는 일명 ‘간편 라이선스 시스템’을 도입할 수 있다.¹²⁾  이러한 방식은 개별 창작자와 기업 간 계약의 부담을 줄이면서도 시장 자율에 기반한 팬 콘텐츠 유통 구조를 지원하게 된다. 이는 팬 창작 활동의 편의성을 높이고, 저작권자와 팬 모두에게 시간과 비용을 절감해 주는 효과를 가져올 수 있다. 특히 창작자가 많은 인디 음악·게임 IP 영역에서 실용적인 대안이 될 것이다.

법 개정보다는 시장 자율과 학계·업계 간 해석 논의를 통해 기준을 정립해 나가는 것이 바람직하다. 저작권법은 창작자 보호와 이용의 균형을 추구함과 동시에 문화 산업의 자율성을 존중해야 하므로, 법령 개정보다는 권리자와 창작자가 합의할 수 있는 산업 가이드라인과 효율적인 분쟁 조정 체계를 병행하는 것이 현실적인 접근일 수 있다. 

6. 맺으며: 창작과 보호의 균형을 위한 조건

팬아트는 창작자의 자율성과 팬덤 공동체 문화 속에서 자생적으로 발전해 온 현대의 중요한 창작 방식이다. 그러나 그 기반이 타인의 저작권 위에 존재한다는 사실 또한 명확히 인지해야 한다. 이제는 법적·제도적 환경이 이러한 현실을 충분히 반영하고, 창작자들이 예측 가능한 환경에서 안심하고 활동할 수 있도록 창작과 보호의 균형점을 새롭게 설정해야 할 때이다. 

저작권 보호의 궁극적인 목적은 창작을 위축시키는 것이 아니라, 정당한 보상과 신뢰를 바탕으로 더욱 활발한 창작을 유도하는 데 있다. 팬아트가 원저작자와 팬덤 모두에게 긍정적인 영향을 미치며 공존하고 상생하는 문화로 자리매김하기 위해서는, 법적 정비 노력과 함께 사회 구성원 모두의 인식 개선이 병행되어야 할 것이다. 

1) 아사히신문, “模倣、どこまで許される ドラえもん「最終話」”, 2007. 6. 9.자, <https://www.asahi.com/komimi/TKY200706090089.html> (최종접속 2025. 5. 20).

2) 일본은 저작권 침해가 친고죄로 규정되어 저작권자의 고소가 없으면 처벌되지 않아 팬 창작 활동이 비교적 활발하다. 일부 저작권자는 ‘동인 마크’와 같은 자체 가이드라인을 제공하기도 한다.

3) U.S. District Court, C.D. California, No. 2:15-cv-09938-RGK-E, Jan. 3, 2017. 이 사건에서 법원은 공정 이용(fair use)의 4가지 요건(① 이용 목적 및 성격, ② 원저작물의 성격, ③ 사용된 부분의 양과 본질, ④ 시장에 미치는 영향) 중 대부분을 부정하며, 스타트렉 세계관의 상업적 가치에 실질적 타격을 줄 수 있음을 강조하였다.

4) Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith, No. 21-869, 598 U.S. 508 (2023).

5) https://www.lucasfilm.com/who-we-are/faq/

6) 반대로, 팬 콘테스트에서의 기업 통제에 대해 ‘팬 창작을 허용한다’는 표면적 메시지 이면에 숨겨진 IP 통제의 메커니즘을 비판적으로 분석하기도 한다. Pedro Moura, Go Rogue: A Case Study of an Official Fan Contest, Kinephanos: Journal of Media Studies and Popular Culture, 2018 참조.

7) 연합뉴스, “웹툰 ‘오픈마켓’ 포스타입…” “39만 무명 창작자 위한 플랫폼”, 2022. 5. 22.자, <https://www.yna.co.kr/view/AKR20220521038000005> (최종접속 2025. 5. 16).

8) 김보영·박지훈, “포스타입은 팬덤의 비상업주의를 해체하는가?: 포스타입에서 2차 창작물을 판매하는 팬 창작자들에 대한 탐색적 연구”, 미디어, 젠더 & 문화, 제39권 제2호, 2024, 247면. 

9) https://genshin.hoyoverse.com/en/company/terms (최종접속 2025. 5. 16).

10) 이하 사례에 대한 것은, 소비자경제, “[게임타파] 2차창작은 어디까지 허용될 수 있을까? 게임사들의 대응법”, 2022. 5. 23.자, <https://www.dailycnc.com/news/articleView.html?idxno=211614> (최종접속 2025. 5. 16).

11) 서울경제, “SM, 팬아트 전문 플랫폼 ‘팬북’ 선보인다…팬아트 공모전 개최”, 2016. 8. 9.자,  <https://www.sedaily.com/NewsView/1L02PQZOQY> (최종접속 2025. 5. 16).

12) 이와 유사한 견해로, ‘팬아트커먼즈라이선스(Fan Art Commons License, FACL)’ 규범화를 제기하기도 한다(서유경, “팬아트 권리침해 약관의 마련과 통지 및 게시중단 절차의 실효성 확보 방안”, Law&Technology, 제17권 제5호, 2021, 37면 이하 참조).

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링크: https://blog.naver.com/kcopastory/223873004898