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[C STORY VOL.52 / 저작권법으로 세상 읽기 ➃] 공연권

작성일2026.04.13
조회수802

사례로 읽는 저작권 분쟁과 해석 3: 공연권

글. 이호흥 (사)한국저작권법학회 명예회장

I. 머리말

우리나라 현행 저작권법 제17조는 ‘공연권(right of public performance)’이라는 표제하에 “저작자는 그의 저작물을 공연할 권리를 가진다”라고 하여 저작물 공연에 대한 저작자의 경제적 권리로서 공연권을 규정하고 있다. 또한, 동법 제2조 제3호는 공연권의 대상이 되는 공연을 “저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다”라고 규정한다.

이렇듯 우리나라 저작권법이 규정하고 있는 공연권은 그 인정 자체에 대해서는 비교적 완벽한 형태의 공연권을 규정하고 있다.¹⁾ 공연권의 입법 역사가 저작권의 그것과 거의 같을 정도로 오래되었으며,²⁾ 공연을 통한 저작물 이용의 비중도 작지 않았다는 점은 공연권의 완비에 영향을 미친 요소라 할 것이다. 그러나 근래에는 고도의 디지털·네트워크 환경의 급속한 도래에 따라 공연을 통한 저작물 이용이 더욱 증가하고 있고, 새로운 이용 기술로 말미암아 공연권 제도에 다소의 문제점도 제기되고 있다.

본고는 이 점을 고려하여 우선 공연권과 관련된 기초적 이해를 굳건히 하는 대표적 사례를 살핀 이후, 여러 의미를 지닌 최근의 관련 사례를 조사하여 고찰한다. 그런 연후 마지막으로 우리나라의 공연권 규정과 관련해 제기될 수 있는 나름의 검토 과제를 조사·분석하여 제시하는 것으로 끝맺는다. 이를 위하여 이하에서는 법해석학적 바탕에서 주로 문헌조사를 통한 방법에 따라 고찰하고자 한다.

II. 판례 1: 노래방 사건

1. 사안의 개요

이 사안은 형사사건으로 노래방에서 음악저작물을 가창하는 것과 관련해 제기된, 이른바 ‘노래방 사건’³⁾이다. 피고인은 노래방 업주로 피해자인 사단법인 한국음악저작권협회의 허락을 받지 아니하고 피고인이 경영하는 노래방에서 노래반주기 등을 이용해 피해자가 관리하는 대중가요 등을 고객들이 가창하도록 했다. 피해자는 사단법인 한국음악저작권협회로 음악저작권자에게 음악저작권을 수탁받아 집중 관리하는 자다. 이 사안의 쟁점은 피고인의 행위가 공연권을 침해한 행위인지 아닌지에 있다.

출처: 클립아트코리아

2. 법원의 판지

대법원은 먼저 “구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 및 제2항은 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 허락을 받은 자는 허락을 받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이에 위반하여 저작권자의 이용허락 없이 복제된 노래반주용 기계를 구입하여 노래방에서 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반 공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해하는 행위라고 볼 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도690 판결 참조)”라고 침해행위를 인정한 선행 판례를 들어 침해 인정의 근거로 삼았다.

둘째, 대법원은 “음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력 시 제작업자들에게 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도 1288 판결 참조)”라며 역시 선행 판례를 들어 침해 인정의 논거를 밝혔다.

셋째, 대법원은 두 번째 선행 판례에서 “구 저작권법 제2조 제3호는 ‘공연이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물 또는 녹화물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함한다’고 규정하고 있는 바, 여기서 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파·통신함으로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것이므로, 노래방의 구분된 각 방실이 소수의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 하였다면, 이는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결 참조)”라는 판결을 받아들이면서 침해 인정의 논거를 취했다.

3. 약간의 해설

법원은 첫째, 저작권법이 규정하고 있는 공연과 관련해 이전의 판결⁴⁾에서 적시한 바와 같이 “공연의 정의에서 일반 공중에게 공개한다 함⁵⁾은 불특정 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용해 저작물을 전파·통신함으로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것이므로, 노래방의 구분된 각 방실이 소수의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 하였다면, 이는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 할 것이다”라고 보았다.

이는 노래방 고객들의 가창 행위가 공연에 해당되지 않는다는 항변에 대해 불특정 또는 다수인의 경우에도 일반 공중에게 공개되는 형태임을 피고인이 분명하게 밝혔다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다. 이후 입법자는 2006년 전부개정된 저작권법 제2조의 “정의” 규정 제32호에서 일반공중을 “공중”이라 하면서 “불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다”라는 규정을 신설하여 보다 확고하게 이를 뒷받침하는 입법을 조치했다.

둘째, 피고인은 저작물 이용허락의 범위와 관련하여 항변 즉, 피해자가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력 시 그 제작업자들에게 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것이 공연행위까지 허락한 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 법원은 “특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다”라고 했다. 즉, 피해자의 이용 허락은 복제권에 한한 것이고, 공연권에까지 미치는 것이 아님을 밝힌 것이다. 이는 종전과 다름없이 일관된 법원의 태도다.⁶⁾

III. 판례 2 : 매장음악서비스 사건

1. 사안의 개요

이른바 ‘매장음악서비스 사건’⁷⁾은 소외 매장음악서비스제공업체(이하 “제공업체”)가 웹캐스팅(webcasting)⁸⁾ 방식으로 제공받은 음원파일을 매장에서 재생한 것을 두고 음악저작권신탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회(원고)가 공연사용료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 사안이다.

한 제공업체가 2014년 4월 무렵부터 2016년 9월 무렵까지 시중에 판매되는 디지털 음원파일과 동일한 음원파일을 공급받아 자신의 서버에 저장했다. 그러고서 그 파일이 전자제품을 생산·유통하는 법인인 피고 매장의 재생장치에서만 재생될 수 있도록 암호화 등의 조치를 통해 형식을 다르게 변경한 한편, 선곡·배열한 음원파일을 웹캐스팅 방식으로 피고 매장의 매장음악서비스 관련 시스템으로 제공한 것이 공연권 침해에 해당하는지 여부가 이번 사안의 쟁점이다(여기에서 피고는 매장 방문객에게 음원파일 재생에 대판 반대급부를 받지 않았다).

출처: 클립아트코리아

2. 판결요지

가. 원심⁹⁾의 판단

원심은 제공업체에 공급받은 음원파일(이하 “이 사건 음원파일”)의 음이 제공업체의 서버에 컴퓨터 파일 형식으로 고정된 것(이하 “대상 음원파일”)이 저작권법상 음반에 해당하고, 피고가 대상 음원파일을 재생하는 행위는 저작권법상 공연에 해당하며, 이 사건 음원파일은 음반제작자에 의하여 제작된 이후 발행될 당시를 기준으로 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반이고, 제공업체 서버에 저장된 대상 음원파일이나 피고 매장의 재생장치에 제공된 음원파일은 이 사건 음원파일의 복제물에 불과하여 역시 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반이다. 그러므로 대상 음원파일은 구 저작권법 제29조 제2항의 “판매용 음반”에 해당하여 저작재산권자의 공연권이 제한되어, 피고 등은 구 저작권법 제29조 제2항 본문에 따라 대상 음원파일을 공중에게 공연할 수 있다고 보았다. 원심은 이를 이유로 공연권 침해를 원인으로 하는 원고의 손해배상청구와 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.

나. 대법원의 판단

이에 대하여 대법원은 구 저작권법 제29조 제2항은 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우라면 비영리 목적을 요건으로 하지 않고 있어, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 향수(享受)할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로 위 규정에 따라 저작물의 자유로운 이용이 허용되는 조건은 엄격하게 해석할 필요가 있다고 보았다.

이어서 대법원은 판매용 음반이란 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 등)라고 하고, 판매용 음반에 해당하는지는 공연하려는 자에게 제공된 음반을 대상으로 그 음반의 음이 고정된 때를 기준으로 판단하여야 하고, 이는 음반의 복제로 음이 고정된 경우에도 마찬가지라고 하였다. 또한, 대법원은 시중에 판매할 목적 없이 단지 음반을 재생하여 공연하려는 자에게 제공할 목적으로 음을 고정하였다면 그 음반은 판매용 음반으로 볼 수 없다고 보았다.

이렇게 본 다음 대법원은 소외 회사가 음원공급업체에게 취득한 이 사건 음원파일을 자신의 서버 저장장치에 컴퓨터 파일 형식으로 고정한 대상 음원파일은 음을 디지털화한 것을 복제한 것으로 음반에 해당하고, 피고가 재생 공연한 음반은 소외 회사가 서버에 저장하고 암호화 등의 조치를 한 대상 음원파일이라 했다. 그리고 대상 음원파일은 시중에 판매할 목적이 아니라 매장 배경음악으로 재생하여 공연하려는 자에게 웹캐스팅 방식의 매장음악서비스를 위한 목적으로 음을 디지털화한 것을 복제한 것이므로 판매용 음반에는 해당하지 않는다고 한 후, 매장 운영자들이 위 음원파일을 매장에서 재생하는 행위는 원고의 공연권을 침해하는 행위에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 판시했다.

3. 약간의 해설

매장음악서비스 사건에서 대법원은 피고가 제공받아 매장에서 재생하여 공연한 음반은 제공업체가 서버에 컴퓨터 파일 형식으로 고정한 대상 음원파일로, 시중에 판매할 목적이 아니라 매장 배경음악으로 재생하여 공연하려는 자에게 매장음악서비스를 위한 목적으로 음을 디지털화한 것을 복제한 것이므로 구 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반에 해당하지 않는다고 한 다음,10) 원고의 공연권이 구 저작권법 제29조 제2항에 따라 제한된다고 볼 수 없므로 피고 등이 제공받은 대상 음원파일을 피고의 매장에서 재생하는 행위는 원고의 공연권을 침해하는 행위에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다는 것으로 정리할 수 있다.

그동안 우리나라에서는 공연권을 둘러싼 문제가 지속적으로 논의됐다. 거기에서 핵심으로 자리 잡은 것은 구 저작권법에서의 판매용 음반의 해석과 관련된 것이다. 대법원은 이와 관련한 일련의 판단을 해온 바,11) 이 사건에서는 피고가 매장에서 재생한 음원이 판매용 음반에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 받아들이지 않았던 원심을 파기·환송하는 판결을 내린 것이다.

이 판결은 비록 공연과 관련된 직접적 언급은 없었으나, 다음과 같이 여러 의미를 갖는 판결이라고 파악된다. 첫째, 저작재산권 제한 규정을 엄격히 해석하는 원칙의 천명이다. 정책설 내지 유인설에 따르면 자칫 엄격 해석의 원칙이 제한될 수 있으나, 적어도 구 저작권법 제29조 제2항과 같은 저작재산권 제한 규정을 엄격하게 해석해야 한다는 원칙을 강조한 것은 저작권자의 권리보호에 중요한 법리로 작용할 것으로 예상된다.

둘째, 구 저작권법에서 규정하고 있던 판매용 음반 개념이 비교적 명확해졌다는 점이다. 그간 우리나라에서는 판매용 음반 또는 상업용 음반의 개념이나 의미를 둘러싸고 학설이나 판례가 일관되지 못했다.12) 이 상황에서 대법원은 음이 고정될 당시의 “목적”이 “판매”가 아니라 “공연 제공”이라는 기준을 제시함으로써 저작권법에서 규정하는 예외 적용 대상이 아니라는 점을 비교적 명확히 했다고 볼 수 있다.

셋째, 새로운 환경에서 음반을 이용하는 형태에 대한 저작권 보호가 이루어졌다는 점을 들 수 있다, 종전의 음반 유통방식이 패키지 형태로 유형적 판매였음에 비하여 오늘날 디지털 스트리밍(streaming)이나 서비스 제공 등으로 변화하는 현실을 반영한 것이 대법원의 판시내용이라고 볼 수 있는 것이다. 이는 고도로 발달된 오늘날의 이용 환경에서 음원의 이용 형태에 따라 저작권법의 적용이 달라질 수 있음을 보여주면서 저작권 보호의 새로운 이정표도 제시한 것이라고 생각된다.

IV. 남겨진 과제와 해결방향

오랜 역사를 지닌 공연권은 우리나라에서도 비교적 완전한 형태로 규정되어 있다. 몇 차례의 개정 과정을 거친 공연의 개념에서 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소에서의 송신에 전송이 포함되지 않도록 규정한 것은 2000년 저작권법이었다. 또한, 동법은 방송과 분리하여 방송의 공개행위를 공연에 해당하는 것으로 규정함으로써 방송의 2차 이용행위를 공연의 정의에 포함시켰다. 여기에서 점유를 둘러싼 해석 문제 등이 발생한다. 한편으로는 베른협약(Berne Convention) 등에서 규정하고 있는 공연의 개념과 다르다는 문제가 대두된다. 이는 앞으로 검토해야 할 과제라 할 수 있다.

뿐만 아니라 공연의 개념이 연극이나 음악회 등의 전통적 공연에서가 아닌 디지털 스트리밍, 온라인 방송, 소셜 미디어 공유 등으로 확장되면서 나타나는 검토 과제도 있다. 예컨대, 유튜브에 업로드된 공연 영상이나 실시간 방송이 공연에 해당하는지 여부가 논란의 여지를 보인다. 가상현실(Virtual Reality) 콘서트, 메타버스 공연 등 새로운 기술과 결합된 공연 형태에 대한 법적 규율도 이와 관련된다고 볼 수 있다. 기술 발전 속도와 글로벌화된 콘텐츠 유통 환경에 맞춘 공연 개념의 검토는 그래서 필요하다. 거기에는 실연자의 공연권도 동일한 관점에서 함께 검토되어야 할 것이다.

출처: 클립아트코리아

3) 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4100 판결(원심 : 인천지법 2001. 7. 12. 선고 2001노784 판결).

4) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결.

5) (편집자 주) 필자가 강조하기 위해 부기(附記)한 것.

6) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도 1288 판결 참조.

7) 대법원 2025. 1. 23. 선고 2023다290386 판결.

8) 공중(公衆) 구성원의 요청으로 게시되는 디지털 방식의 음의 송신.

9) 서울고법 2023. 9. 14. 선고 2022나2042137 판결.

10) 구 저작권법 제29조 제2항은 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 “판매용 음반” 또는 “판매용 영상저작물”을 재생하여 공중에게 공연하는 행위가 구 저작권법 시행령(2016. 9. 21. 대통령령 제27052호로 개정되기 전의 것)에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정했다. 반면 현행 저작권법에서는 판매용 음반의 범위에 대한 시장 혼란을 해소하기 위해 “상업용 음반”으로 개정되었다.

11) 관련 판결로는 “스타벅스 판결”(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결) ; “하이마트 판결”(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다204653 판결) ; “현대백화점 판결”(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다219616 판결) 등이 있었다.

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