1986년 저작권법 14 

배포규정 변천사

글 이호흥 (사)한국저작권법학회 명예회장

1957년 저작권법에서의 배포관련 규정 

우리나라의 1957년에 제정된 저작권법(이하 “1957년 저작권법”)에서는 배포 내지 배포권(distribution rights)을 독립하여 정의한 규정을 찾아볼 수 없다. 다만, 1957년 저작권법 제9조가 “출판”이라는 표제하에 “본법에서 출판이라 함은 문서, 회화 등의 저작물을 인쇄술 기타의 기계적, 화학적 방법에 의하여 복제하여 발매 또는 배포함을 말한다”라고 규정하고, 제18조가 “발행”이라는 표제하에 제1항에서 “본법에서 발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다”라고 규정하고 있을 뿐이다.

이렇듯 1957년 저작권법은 배포 내지 배포권을 특정하여 규정하고 있지 않았기 때문에 배포의 개념과 배포권의 존재 여부에 의문이 있을 수 있다. 그러나 1957년 저작권법 제18조는 “발행권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 발행할 권리가 있다”라고 규정하고, 제19조가 “출판권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 출판할 권리가 있다”라고 규정함으로써 발행권이나 출판권에 포함된 형태로 유형적 전파권의 하나로 배포권이 인정되었다고 볼 것이다. 1957년 저작권법이 공연권이나 방송권 등 무형적 전파권을 별도로 규정하고 있다는 것은 이 점을 더욱 드러낸다.

1957년 저작권법은 배포와 배포권을 이처럼 간접적 형태로 인정하였으니, 결국 발행권이나 출판권에 포함된 형태였기 때문에 보호기간이나 제한 등도 다른 저작재산권의 경우와 동일하게 규율되었다고 볼 수 있다. 배포권의 발생은 다른 경우와 같이 창작자 주의에 입각한 무방식주의가 적용되고, 보호기간에서도 다른 저작재산권과 같이 저작자 사후 30년간이라는 기본원칙이 적용되었다¹⁾. 저작재산권의 제한도 1957년 저작권법 제64조가 규정하는 “비침해행위”에 해당되는 경우에 따라 같이 적용되고, 그 침해와 구제도 다른 저작재산권의 경우와 동일하였다.

1986년 저작권법에서의 배포관련 규정 

1986년에 전면개정된 저작권법(이하 “1986년 저작권법”)은 배포 및 배포권에 관한 규정을 새롭게 설치하였다²⁾. 1986년 저작권법 제2조 제15호는 “배포”를 “저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다”라고 규정하고³⁾,  제20조는 “배포권”이라는 표제하에 “저작자는 저작물의 원작품이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다”라고 규정한 것이 그것이다.

이로써 1986년 저작권법은 저작물 이용 가운데 유형적 전파의 하나인 배포를 별도의 개념으로 정의하여 신설하는 한편, 저작자의 저작재산권 가운데 그 지분권의 하나로 배포권을 명시적으로 신설한 것이다. 또한, 1986년 저작권법은 새롭게 저작인접권 제도를 도입하면서 실연자, 음반제작자 및 방송사업자에게 저작재산권에 준한 재산적 권리를 부여한 바 있는데, 여기에서 음반제작자에게만 배포권을 인정하였다. 1986년 저작권법 제67조가 “복제ㆍ배포권”이라는 표제하에 “음반제작자는 그 음반을 복제ㆍ배포할 권리를 가진다”라는 규정이 그것이다. 

1986년 저작권법이 규정하는 배포권은 제한에서도 다른 저작재산권과 동일하게 규율되었다. 다만, 1986년 저작권법은 배포권만에 국한된 특유의 제한을 규정하였는바, 이는 “최초판매원칙”(first sale doctrin)에 따른 것으로 알려진 것이다⁴⁾. 1986년 저작권법 제43조가 “저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다”라는 내용이 그것으로 저작자의 거래에의 제공인 경우에는 배포권이 제한된다는 내용을 말한다. 그밖에 보호기간이나 배포권의 발생, 침해와 구제도 다른 저작재산권의 경우와 동일하였다.

이후의 경과

첫째, 1994년에 일부 개정된 저작권법(이하 “1994년 저작권법”)은 1986년 저작권법과 비교해 보면 배포나 배포권 개념의 변화가 있었다고 볼 수 없다. 다만, 1994년 저작권법 제43조가 “저작물의 거래제공 및 음반의 대여허락”이라는 표제하에 제1항이 “저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다”라는 규정을 두고 있고, 제2항을 신설하여 “배포권자는 제1항의 규정에 불구하고 판매용 음반의 영리를 목적으로 하는 대여를 허락할 권리를 가진다”라고 규정하였다. 이는 판매용 음반(현행의 “상업용 음반”)에 대하여 대여권을 인정하기 위하여 신설한 것이다⁵⁾⁶⁾.

둘째, 2006년에 전부 개정된 저작권법(이하 “2006년 저작권법”)에서는 배포 개념을 개정하였다. 2006년 저작권법 제2조 제23호가 “저작물 등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다”라는 것이 그것인바, 이는 자구수정에 그친 것이라고 할 것이다. 2006년 저작권법 제21조의 개정된 대여권 규정도 “제20조 단서의 규정에 불구하고 저작자는 판매용 음반을 영리를 목적으로 대여할 권리를 가진다”라는 내용으로 조항을 달리하고 표제어를 대여권으로 한 것에 불과하다. 2006년 저작권법에서의 실질적 개정내용은 제20조가 규정하는 배포권의 단서조항이라고 할 수 있다. 

2006년 저작권법 제20조의 배포권 규정에서 단서규정의 개정내용은 “다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다”라는 것이다. 1994년 저작권법이나 2006년 저작권법 모두 최초판매원칙을 내용으로 규정하고 있다. 다만, 2006년 저작권법에서는 1994년 저작권법에서의 “배포권자”를 “당해 저작재산권자”로, “판매의 방법으로”를 “판매 등의 방법으로”로 개정하였다. 여기에서 “판매 등의”로의 개정은 거래에 제공하는 방법이 판매 이외의 다양한 방법이 있을 수 있기 때문에 이를 포함하기 위하여 수정한 것이다⁷⁾.

셋째, 2009년에 일부 개정된 저작권법(이하 “2009년 저작권법”) 제20조(배포권)는 “저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다”라고 자구수정을 하는 한편, 제21조(대여권)는 “제20조 단서에도 불구하고 저작자는 판매용 음반이나 판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여할 권리를 가진다”라고 개정하였다.

2009년 저작권법의 개정된 내용을 정리하면 배포권에 관한 제20조 규정의 단서 중에서 “당해 저작재산권자”를 “해당 저작재산권자”로, 대여권에 관한 제21조 규정에서 “제20조 단서의 규정에 불구하고”를 “제20조 단서에도 불구하고”로, “음반”을 “음반이나 판매용 프로그램”으로 단순 개정한 것이다. 2009년 저작권법의 개정사유는 “저작권 보호정책의 일관성 유지와 효율적인 집행을 도모하기 위하여 일반 저작물 보호 등에 관한 「저작권법」과 컴퓨터프로그램저작물 보호 등에 관한 「컴퓨터프로그램보호법」을 통합하는 한편...,”이라고 밝히고 있다⁸⁾. 따라서 2009년 저작권법은 저작권법에 컴퓨터프로그램보호법을 통합하면서 기존의 판매용 컴퓨터프로그램 대여권을 저작권법에 통합하여 규정한 것에 지나지 않는다.

남겨진 과제

이렇듯 우리나라에서 배포관련 규정은 1957년 저작권법에서 배포 및 배포권이 명시되지는 않았으나, 발행권이나 출판권에 포함되는 형태로 존재하였다고 해석할 수 있다. 이후에 1986년 저작권법에서 배포와 배포권을 독립하여 명시적으로 신설한 다음, 실제적으로는 변함없이 현재에 이르고 있다. 그러나 현행의 배포관련 규정은 다음과 같이 일부 비판을 받고 있는 상황이다. 이는 앞으로의 남겨진 과제라고 살펴진다.

첫째, 현행의 배포권 규정은 최초판매원칙에 의하여 제한을 받는바, 여기에서 “판매 등의 방법”이 문제된다는 점이다. 판매 등의 방법은 예컨대 판매의 방법이 아닌 예컨대, 상속 등의 경우에 이를 포섭할 수 없다는 뜻에서 2006년 저작권법이 종전의 “판매의 방법”을 이렇게 개정을 한 것이나, 이것으로 충분하다고 볼 수 없다. 이는 형사상 문제될 경우에 “등”이라는 것이 형법상의 대원칙인 죄형법정주의와 관련하여 문제될 수 있기 때문에 요청되는 검토다. 둘째, 배포의 개념에 공중전달(communication to the public)의 경우를 포함하여야 한다는 주장에 대한 검토를 들 수 있다⁹⁾. 근래 극도로 발달되는 디지털 네트워크 환경에 따라 복제물의 전송에 대해서도 예외를 인정하여야 한다는 주장에 대한 검토가 이것이다.

1) 이 원칙과 특별한 규율에 관한 것은, 1957년 저작권법 제31조 내지 제41조 참조.

2) 1986년 저작권법 제2조 제16호는 “발행 : 저작물을 일반 공중의 수요를 위하여 복제ㆍ배포하는 것을 말한다”라는 내용으로 1957년 저작권법이 규정하고 있던 발행개념을 정비하였다.

3) 배포의 개념에 대여가 포함되어 있다는 것과 관련하여 문리해석상 배포권에 대여권이 포함되어 있다는 주장이 있었으나, 이에는 배포권의 입법역사 등에 비추어 대여권이 포함되지 않는다고 보는 비판적 견해가 있었다[관련 견해는, 최현호, “배포권에 관하여,” 한국저작권법학회 편, 「저작권학회보」제8호(1986. 9). 6-7면 참조(「저작권학회보」는 사단법인으로 발족되기 이전에 결성된 한국저작권법학회가 격월간으로 발행한 회보지다. 창간호는 1985년 7월에 발행되었다)].

4) 이는 적법한 특정 복제본의 소유자가 저작권자의 배포권을 침해하지 않고 자신의 복제본을 자유로이 처분할 수 있다는 원칙으로 권리소진의 원칙(exhaustion doctrine)이라고도 한다.

5) 대여권 인정은 미국의 영향이 컸다. 당시 미국은 우리나라에 대하여 영상저작물이나 컴퓨터프로그램에 대한 대여권 인정을 요구하였던 상황이었다. 그때의 우리나라 상황은 비디오 대여를 목적으로 하는 “비디오방”이 성행하였던 시절로서 그 대여는 미국 영화가 대다수를 차지하고 있었기 때문에 이의 인정을 회피하기 위하여 판매용 음반에 한정하여 대여권을 도입한 것이다. 지금도 그러하나, 당시에도 우리나라에서는 미국이나 일본 등과 달리 음반의 대여가 거의 이루어지지 않기 때문에 국익을 확보하고자 협상에 참여한 입법담당자의 나름의 노력이 이렇게 발현된 것이다. 컴퓨터프로그램의 경우에는 당시 경제적 중요성이 있는 것은 미국제품이 대다수였으며 미국이 이것까지 양보할 수 없다는 주장에 따라 결국 1994년에 컴퓨터프로그램보호법 개정을 통하여 제16조의 2(프로그램의 거래에의 제공) 제2항을 신설하여 제1항(“프로그램저작권자의 허락을 받아 원프로그램 또는 그 복제물을 판매의 방법으로 거래에 제공한 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다”라는 것이 그 규정내용)의 규정에 불구하고 “판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여하는 경우에는 프로그램저작권자의 허락을 받아야 한다”라는 내용으로 역시 대여권이 신설되었다. 이상은 당시 현장을 지켜본 필자의 기억이다.

6) 대여권은 관련 국제조약에도 반영되었다. 주지하다시피 세계무역기구 무역관련지적재산권협정(WTO / Agreement of TRIPS)은 제11조에서 “대여권”이라는 표제하에 “적어도 컴퓨터 프로그램과 영상저작물에 관하여, 회원국은 저작자나 권리승계인에게 그들이 저작권 보호 저작물의 원본 또는 복제물의 공중에 대한 상업적 대여를 허락 또는 금지할 수 있는 권리를 부여한다. 회원국은 영상저작물에 관하여서는 그러한 대여가 자기 나라 저작자와 권리승계인에게 부여된 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우, 이러한 의무에서 면제된다. 컴퓨터 프로그램과 관련하여 이러한 의무는 프로그램 자체가 대여의 본질적인 대상이 아닌 경우에는 적용되지 아니한다”라고 규정하고, 제14조는 “실연자, 음반제작자 및 방송기관의 보호”라는 표제하에 제4항이 “컴퓨터 프로그램에 관한 제11조의 규정은 음반제작자 및 회원국의 법에 정하여진 음반상의 기타 권리자에게 준용된다. 1994년 4월 15일 회원국이 음반의 대여와 관련하여 권리자에 대한 공평한 보상제도를 가지고 있는 경우, 음반의 상업적 대여가 권리자의 복제에 대한 배타적인 권리를 실질적으로 침해하지 아니하는 경우, 그 회원국은 이러한 제도를 유지할 수 있다”라고 규정하고 있었는바, 이는 그 하나의 예다.

7) 이 개정에 관한 비판은 이하의 “남겨진 과제”에서 참조.

8) 저작권법[시행 2009. 7. 23.] [법률 제9625호, 2009. 4. 22., 일부개정] “개정이유” 참조.

9) 박준석, 「인터넷서비스제공자의 책임」(박영사, 2006), 268-269면. 

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