1986년 저작권법 15 

: 2차적저작물 관련규정 변천사

글 이호흥 (사)한국저작권법학회 명예회장

1957년 저작권법에서의 2차적저작물 관련규정 

우리나라의 1957년에 제정된 저작권법(이하 “1957년 저작권법”)에서는 명시적으로 2차적저작물을 규정하고 있지 않았다. 다만, 1957년 저작권법 제5조는 제1항에서 “타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어 번역, 개작 또는 편집한 자는 원저작자의 권리를 해하지 않는 범위 내에 있어서 이를 본법에 의한 저작자로 본다”라고 규정하고 있었기 때문에 실질적으로 오늘날의 2차적저작물에 해당하는 규정을 갖추고 있었다고 할 수 있다. 이는 1957년 저작권법의 다음과 같은 명시적인 규정내용이 거의 오늘날의 2차적저작물에 버금가는 양태를 포섭하고 있다는 점에서 더욱 뒷받침된다. 

그 규정내용은 1957년 저작권법 제5조 제2항에서 규정하고 있다. 제5조 제2항은 “본법에서 개작(改作)이라 함은 신저작물로 될 수 있는 정도로 원저작물에 수정증감을 가하거나 또는 다음의 방법에 의하여 변형 복제하는 것을 말한다”라고 규정하면서 제1호가 “원저작물을 영화화(각색하여 영화화하는 경우를 포함한다)하거나 또는 영화를 각본화, 소설화하는 것”, 제2호가 “미술적저작물을 원저작물과 다른 기술로써 전화(轉化)시키는 것”, 제3호가 “음악적저작물을 원저작물과 다른 기술로써 전화시키어 그 선율을 변화시키는 것”, 제4호가 “원저작물을 음반 또는 필림(필름)에 사조(寫照) 또는 녹음하는 것”, 제5호가 “소설을 각본화하거나 또는 각본을 소설화하는 것”, 제6호가 “소설 각본을 시가화(詩歌化)하거나 또는 시가를 소설, 각본화하는 것”이라는 규정이 그것이다.

이렇듯 1957년 저작권법이 규정하고 있는 2차적저작물의 양태는 거의 현행 저작권법에서 규정하고 있는 2차적저작물의 그것과 유사함을 알 수 있다. 다만, 현행 저작권법이 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적저작물’이라 한다)을 독자적인 저작물”로서 2차적저작물로 규정하고 있다는 점에서 1957년 저작권법에 비하여 보다 포괄적으로 규정하고 있다는 차이를 보여준다. 구체적으로 “편집”을 제외하더라도, 첫째, “그 밖의 방법으로 작성한 창작물”, 둘째 “번역”이 2차적저작물의 하나로 포함되어 있다는 점이 그것이다.

1957년 저작권법은 그럼에도 제25조에서 “번역권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 번역할 권리가 있다”라고 규정하고, 제26조에서 “개작권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 개작할 권리가 있다”라고 규정하며, 제27조에서 “편집권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 편집할 권리가 있다”라고 해당 권리가 있음을 명확하게 규정하고 있다. 따라서 1957년 저작권법의 규정내용이 현행 저작권법의 규정인 “2차적저작물 작성·이용권"¹⁾과는 다른 형태를 보이기는 하나, 편집권을 제외한다면 실제상으로는 거의 유사하게 규정하고 있었다고 볼 것이다.

한편, 1957년 저작권법은 번역권, 개작권, 편집권의 보호기간이나 제한 등도 다른 저작재산권의 경우와 동일하게 규율하였다. 보호기간에서 개작권 등도 다른 저작재산권과 같이 저작자 사후 30년간이라는 기본원칙이 적용되었다.²⁾ 저작재산권의 제한도 1957년 저작권법 제64조에서 규정하는 “비침해행위”에 해당되는 경우에 따라 같이 적용되었고, 개작권 등의 침해 적용의 경우도 다른 저작재산권의 경우와 동일하였다.

1986년 저작권법에서의 2차적저작물 관련규정

1986년에 전면개정된 저작권법(이하 “1986년 저작권법”)은 제5조에서 “2차적저작물”이라는 표제하에 “원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 “2차적저작물”이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다”라고 규정하였다. 이는 1957년 저작권법과 달리 1986년 저작권법이 2차적저작물이라는 명칭을 신설하여 명기하는 한편, 그 유형을 포함한 2차적저작물의 정의규정을 설치한 것이라고 평가할 수 있다.

아울러 1986년 저작권법 제5조 제2항에서 “2차적저작물의 보호는 그 원저작물 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다”라고 규정함으로써 2차적저작물의 보호가 원저작물 저작자의 권리에 어떠한 영향도 미치지 않는다고 규정하고 있다. 이는 2차적저작물이 이용되거나 또다시 기존의 2차적저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성할 경우에도 원저작자의 권리가 미친다는 것을 의미한다.³⁾ 다시 말해 2차적저작물의 작성으로 말미암아 원저작물 저작자의 권리에는 하등 영향을 받지 않는다는 것이 동 조항의 의미다. 

또한, 1986년 저작권법은 제21조에서 “2차적저작물 등의 작성권”이라는 표제하에 “저작자는 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물 또는 그 저작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다”라고 규정하고 있다. 1986년 저작권법은 역시 2차적저작물이라는 용어를 표기하면서 그 권리도 “2차적저작물 작성권”이라고 명시하고 있는바, 이로써 1957년 저작권법과 다른 형태로 이 권리를 분명하게 규정하고 있는 태도를 보인다. 

한편, 1986년 저작권법 제21조는 “2차적저작물 등의 작성권”이라고 하여 “등의”가 함께 표기되고 있으면서 본문 내용에서 “...그 저작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다”라고 규정하고 있다. 이에 따라 1986년 저작권법 제6조는 “편집저작물”이라는 표제하에 제1항이 “편집물로서 그 소재의 선택 또는 배열이 창작성이 있는 것(이하 ‘편집저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다”라고 명시한다. 이 점도 1957년 저작권법과 차이를 보이는 규정방식이다.⁴⁾

이렇게 본다면 1986년 저작권법은 1957년 저작권법이 번역권, 개작권, 편집권이라고 한 것을 2차적저작물을 중심으로 한 2차적저작물 작성권으로 규정하는 한편, 2차적저작물 작성권과 편집저작물 작성권을 한꺼번에 규정하고 있다는 점이 특색으로 나타난다. 한편, 2차적저작물 작성권은 보호기간이나 제한 등도 다른 저작재산권의 경우와 동일하게 규율되었다.⁵⁾ 보호기간에서 2차적저작물 작성권도 다른 저작재산권과 같이 저작자 사후 50년간이라는 기본원칙이 적용되었으며, 다른 제한의 경우에도 동일하였다. 

이후의 경과

2차적저작물 작성권과 관련된 직접적인 개정은 2006년에 전부개정된 저작권법(이하 “2006년 저작권법”)에서였다.⁶⁾ 2006년 저작권법은 첫째, 제22조의 표제어를 “2차적저작물작성권”이라고 하였다. 1986년 저작권법에서의 표제어 “2차적저작물 등의 작성권”에서 “...등의...”가 삭제된 것이다. 둘째, 동조의 본문을 “저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다”라고 규정함으로써 1986년 저작권법이 규정하고 있던 편집저작물 작성권을 삭제하였다.

2006년 저작권법 제22조의 표제어에서 등의가 삭제된 것은 동조의 본문이 편집저작물 작성권을 제외하였으므로 그에 맞는 논리적 귀결이라고 할 것이다. 따라서 그 자체로는 타당한 개정이라 할 수 있다. 그러나 편집저작물 작성권의 삭제와 관련하여 당시의 입법자는 복제권으로 이를 대체할 수 있기 때문에 이를 삭제하였다는 개정취지를 밝히고 있으나,⁷⁾ 이는 다른 측면을 간과한 것이라 아니할 수 없다.⁸⁾ 한편, 2차적저작물 작성권의 보호기간이나 저작재산권 제한 등은 다른 저작재산권과 같이 취급되었다. 

남겨진 과제

이렇듯 우리나라에서 2차적저작물 관련 규정은 1957년 저작권법에서 실질적으로 규정되고, 1986년 저작권법에서 이를 명시적으로 규정한 이후, 2006년 저작권법에서 편집저작물 작성권이 삭제된 다음 변함없이 현재에 이르고 있다. 편집저작물 작성권이 삭제된 것이 직접적으로 2차적저작물 작성권 관련 규정의 개정이라고 할 수 없다는 것을 살피면 2차적저작물 관련 규정은 사실상 1986년 저작권법이 계속 이어져 왔다고 할 수 있을 것이다. 그러나 현행 2차적저작물 관련규정의 해석과 관련 규정의 범위를 넓힌다면 다음과 같은 과제가 있음을 알 수 있다.

첫째, 원저작물 저작자의 동의 없이 2차적저작물을 작성한 경우에 이를 2차적저작물로의 성립을 인정하되 책임만을 부담한 것으로 할 것인지 아니면 성립 자체를 인정하지 않는 태도를 취할 것인지 여부의 문제에 대한 검토다. 전자와 후자는 이를테면 각각 “책임요건설”과 “성립요건설”이라고 명명할 수 있는바, 우리나라의 현 실정에서 이에 대한 확고한 정립이 필요하다고 생각된다.⁹⁾

둘째, 편집저작물 작성권의 부활 문제다. 당시 2006년 저작권법 입법자는 편집저작권 작성권을 복제권으로 규율할 수 있다는 점을 들어 이를 삭제한 것이나, 물론, 이용형태에서 본다면 편집저작물 작성이나 복제나 다 같이 복제에 속한다. 그러나 그 권리구분에서 양자는 차이를 보인다. 복제 영역에서는 전반적으로 복제권이 미치나, 편집저작물 작성 영역에서만큼은 편집저작물 작성권이 미치기 때문이다. 이 기본적 구조는 간접적으로 저작자에게 추정의 이익을 안겨주기도 했다. 1986년 저작권법 제41조(저작재산권의 양도) 제2항은 “저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제21조의 규정에 의한 2차적저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다”라는 추정의 이익을 규정하고 있었던 것이다.¹⁰⁾ 편집저작물 작성권의 삭제는 저작자의 해당 권리가 없어진 것은 물론이고, 이로 말미암아 저작자가 가졌던 추정의 이익 상실이라는 결과도 초래하였다. 따라서 이의 부활문제를 검토할 필요가 있다.

1) 2차적저작물과 관련하여 그 작성은 물론이고 그 이용에도 항상 원저작자의 권리가 수반된다. 이를 살펴 장인숙 박사님은 2차적저작물 작성권을 아예 2차저작물저작물 작성·이용권이라고 지칭하신다[장인숙, 「저작권법원론」(보진제, 1990), 54면].

2) 이 원칙과 특별한 규율애 관한 것은, 1957년 저작권법 제31조 내지 제41조 참조.

3) 여기에서 2차적저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물은 논리상 3차적저작물이라고 명명하는 것이 맞겠으나, 이것도 2차저작물이라고 하는 것이 통상이다. 

4) 1986년 저작권법 제6조 제2항은 “편집저작물의 보호는 그 편집저작물의 구성부분이 되는 저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다”라고 하여 2차저작물 보호의 경우와 같이 편집저작물의 보호가 구성저작물 저작자의 권리에 영향을 미치지 않는다는 뜻을 명시하고 있다.

5) 다만, 저작재산권 제한의 일종인 강제허락(compulsory license)의 경우에는 번역권에 관한 제한이 있었다(1986년 저작권법 제49조 참조).

6) 다만, 1995년에 일부 개정된 저작권법은 1986년 전면개정 저작권법이 규정하고 있던 법정허락 사유 가운데 하나인 번역·발행의 경우를 삭제함으로써 2차적저작물 작성권의 한 범주의 제한을 풀었다. 즉, 1995년에 일부 개정된 저작권법은 1986년 전면개정 저작권법 제49조가 규정하고 있던 공표된 저작물의 번역·발행의 경우(번역권 강제허락)를 삭제한 것이다[이에 관한 상세한 것은 졸고, “법정허락 제도 : 내용 등과 약간의 입법사,” C Story, 2022. 6, 34면 참조].

7) 심동섭, “2006년 전부개정 저작권법 해설,” 「계간저작권」 제76호(2006 겨울), 50면.

8) 그 이유는 “남겨진 과제”에서 참조.

9) 우리나라 저작권법제와 극히 유사한 법제를 가지고 있는 일본에서 저명한 저작권법학자인 半田正夫 교수는 1971년에 출간된 「著作權法槪說」(一粒社 刊) 이후 최근의 개정판에 이르기까지 지속적으로 성립요건설에 입각한 주장을 펼치고 있다. 법제로서는 거의 유일하게 미국이 성립요건설에 입각한 것으로 보인다.

10) 물론, 2006년 저작권법은 제41조를 제45조로 변경하면서 편집저작물 작성권의 삭제에 따라 제2항에서 추정대상인 편집저작물을 작성하여 이용할 권리를 삭제하였다.

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