우리 저작권법상 배타적발행권이란 저작물을 발행하거나 복제· 전송(이하 “발행등”)할 권리를 가진 자가 그 저작물을 발행등에 이용하고자 하는 자인 제3자에 대하여 배타적 권리를 설정할 수 있도록 하는 것을 의미한다(제57조 제1항). 여기서 “발 행”은 저작 물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하 는 것을 말 하며(제2조 제24호), ‘복제·배포’가 유형물의 유통방식 이라면, ‘복제·전송’은 디지털 환경을 염두에 둔 무형물의 유통방 식을 고려하 여 정의한 것이다.¹⁾

이에 따라, 저작물에 대한 발행 등에 관한 권리를 가진 자는 이용 허락의 일종으로 제3자에게 배타적발행권을 설정할 수 있으며, 이때 발행·복제·전송의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내에 서 새로운 배타적발행권을 설정할 수 있다(제57조 제2항). 이러 한 배타적발행권은 설정계약으로 성립하며, 등록은 제3자에 대 한 대항요건이다(제54조 제2호). 저작재산권자는 그 저작물의 복제권·배포권·전송권을 목적으 로 하 는 질권이 설정되어 있는 경 우에는 그 질권자의 허락이 있어야 배타적발 행권을 설정할 수 있 다(제57조 제4항).²⁾ 한편, 저작물을 인쇄하거나 그밖에 이와 유 사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행할 권리는 ‘출판권’의 규정 을 받게 되므로, 제57조의 배타적발행권에는 해당하지 않는다. 

배타적발행권은 한미 FTA 이행을 위한 2011년 12월 2일 저작 권법 개정 시 도입되었다. 한·미 FTA에는 지적재산권을 배타적 으로 가지고 있는 사람에 대하여 민사 사법절차를 이용 가능하 도록 한다는 내용이 포함되어 있다. 구체적으로 제18.10조 제4항 에는 모든 지적재산권 집행에 관한 민사 사법절차를 ‘권리자’에 게 이용 가능하도록 한다고 정하며, 여기서 ‘권리자’는 ‘그러한 권리를 주장할 수 있는 법적 지위와 권한을 가진 연합 또는 협 회를 포함하고, 어느 지적재산에 포함된 하나 이상의 지적재산 권을 배타적으로 가지고 있는 사람을 또한 포함한다’고 설명하 고 있다.³⁾ 이에, 저작권법 개정을 통해 배타적발행권을 도입하 면서 모든 저작물의 발행 및 복제·전송에 이를 설정할 수 있도 록 한 것이다. 

배타적발행권의 도입 전, 저작물 이용은 채권적 이용허락 계약 의 형태로만 가 능하였고, 예외적으로 저작재산권자는 문서·도화 의 복제, 배포에 관하여 배타적인 ‘출판권’을 설정하거나, 컴퓨터 프로그램의 복제, 전송에 관하여 배타적 독점권인 ‘컴퓨터 프로 그램에 대한 배타적 발행권’을 설정할 수 있을 뿐이었다. 

이에, 그 외의 저작재산권 전반에서 저작권자가 아닌 자가 독점 적 지위를 확보할 방법은 배타적 이용허락뿐이었다. 반면, 특허법 이나 상표법에서는 채권적 이용허락 계약 외에도, 전용실시권 (특허법 제100조)이나 전용사용권(상표법 제95조)과 같이 제3자 에 대항할 수 있는 대세효를 지닌 준물권적 이용권 제도를 두고 있다는 점에서 차이가 있었는데, 배타적발행권의 도입으로 저작권법에도 배타적 복제·배포·전송에 관한 저작재산권 영역에서 제3자에 대항할 수 있는 대세효를 지닌 준물권적 이용계약의 형 태를 인정하게 되었다. 

당시 배타적발행권의 신설로 인하여 출판권도 배타적발행권의 한 부분으로 포함하는 것인지 등에 대한 부분에 있어서 입법과 정에서 문제가 된 바 있으나, 출판권의 경우 기존의 관행에 따라 이를 설정받은 경우에 대한 법률효과를 혼동 없이 명료하게 할 필요가 있다는 이유로, ‘출판권’은 출판에 관한 특례를 두어 출판 권 설정에 관한 조문(제63조)만 별도로 두고 그 권리관계는 배타 적발행권에 관한 규정을 준용하게 되었다(제63조의2). 한편, ‘컴 퓨터 프로그램에 대한 배타적발행권(구법 제101조의6)’은 배타 적발 행권 규정에 흡 수·통합되었다.⁴⁾

배타적발행권을 설정받은 배타적발행권자는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행등 의 방법으로 이용할 권리를 가진다(제57조 제3항). 이에 따라 배 타적발행권자가 독점적 이용권을 가지게 되면, 배타적발행권자 의 허락 없이 제3자는 물론, 배타적발행권을 설정한 저작재산권 자 스스로도 해당 설정범위 내에서는 해당 저작물을 발행등의 방법으로 이용할 수 없다. 

또한, 배타적발행권자는 설정된 범위 내에서 독점적·배타적 권 리를 가지기 때문에 제3자가 그 권리를 침해할 경우 저작재산권 자의 권리를 대위 할 필요 없이 자신의 명의로 침해의 정지 청구 (제123조), 손해배상청구(제125조)나 형사고소(제136조) 등의 방법으로 권리침해에 대한 구제를 받을 수 있다. 이와 관련하여 배타적발행권이 도입되기 전, 대법원 판례에서는 저작권법은 특 허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행 사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하 므로, 이용허락계약의 당사자 들이 독점적인 이용을 허락 하는 계 약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다”고 하였다.⁵⁾ 즉, 이전까지는 독점적인 이용권자라 하더라도 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없었다. 그러나, 개정을 통해 배타 적발행권자는 저작권자를 대위하지 않고도 스스로 제3자의 침 해에 대한 법적 구제수단을 확보하게 된 것이다. 

배타적발행권자의 주요 의무로는 구법 제58조에서 출판권자의 의무로 규정하고 있던 의무들 을 동일하게 부여하고 있다.

현행 저작권법은 배타적발행권자는 그 설정행위에 특약이 없는 한 배타적발 행권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원 고 또는 이에 상응하는 물건을 받은 날부터 9개월 이내에 이를 발행등의 방법으로 이용하여야 하며, 관행에 따라 그 저작물을 계속하 여 발 행등의 방법으 로 이용하 여야 한다는 의무를 두고 있 다(제58조 제1항 내지 제2항). 이는 원고 등을 인도받은 배타적 발 행권자가 영업상 유리한 시기 등을 저울질하면서 발 행을 과도 하게 지연하여 저작물의 적시 공표와 발행에 관한 저작자의 이 익을 해하지 않도록 하기 위함이다.⁶⁾

그리고 배타적발 행권자는 특약이 없는 한 각 복제물에 저작재산 권자의 표지를 하여야 한다(제58조 제3항). 다만, 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제9조제1항에 따라 등록된 신문과 「잡지 등 정 기간행물의 진흥에 관한 법률」 제15조 및 제16조에 따라 등록 또 는 신고된 정기간행물의 경우에는 그러하지 아니하다(제58조 제3항 단서). 

또한, 배타적발행권자는 배타적발행권의 목적인 저작물을 발행 등의 방법으로 다시 이용하고자 하는 경우에 특약이 없는 때에 는 그때마다 미리 저작자에게 그 사실을 알려야 한다(제58조의2 제2항). 이때 저작자는 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 수 있다(제58조의2 제1항). 이는 저작물을 발행등의 방법으로 재판할 때 배타적발행권자에게 부여되는 사전통지의무는 시간의 흐름이나 변화에 따라 변화할 수 있는 부분에 대하여 저작자가 수정·증감할 수 있도록 하여 저작자의 인격적 이익을 보장하기 위하여 두고 있는 것이다. 

따라서, 이러한 통지의무는 저작재산권자와 배타적발행권자간 의 특약으 로 제한하거나 면제할 수 있는 부 분이 아니다.⁷⁾

배타적발행권자는 저작재산권자의 동의 없이 배타적발행권을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다(제62조 제1항). 

또한, 배타적발행권의 경우, 저작재산권의 제한에 관한 규정의 상당 부분이 그대로 준용된다(제62조 제2항).⁸⁾ 다만, 이는 저작재산권의 제한 규정 중 복제, 배포, 전송과 관련된 제한이 배타적 발행권 제한에서 준용이 된 것이므로, 공연이나 방송의 경우에 대해 규정하고 있는 제29조의 경우 복제, 배포, 전송과는 관련이 없기 때문에 제외되었고, 제35조 제1항 역시 전시권에 대한 제한 규정이므로, 제2항과 제3항만 준용된다. 

배타적발행권은 그 설정행위에 특약이 없으면 맨 처음 발행등을 한 날로부터 3년간 존속한다. 다만, 저작물의 영상화를 위하여 배타적발행권을 설정하는 경우에는 5년으로 한다(제59조 제1항). 또한, 저작재산권자는 배타적발행권의 존속기간 중이라 하더라도, 그 배타적발행권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 제59조 제1항에도 불구하고 저작자를 위하여 저작물을 전집 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행등의 방법으로 이용할 수 있다(제59조 제2항). 이는 저작자가 사망한 경우 고인의 편집물을 만들거나 편집물에 수록된 저작물을 분리하여 따로 발행등을 할 수 있도록 규정한 것이다. 

저작재산권자는 배타적발행권자가 9개월 이내 발행 의무 및 계속 발행의 의무를 위반한 경우, 6개월 이상의 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 배 타적발행권의 소멸을 통지할 수 있게 된다(제60조 제1항). 또 한, 저작재산권자는 배타적발행권자가 그 저작물을 발행등의 방법으로 이용하는 것이 불가능하거나 이용할 의사가 없음이 명백한 경우에는 즉시 배타적발행권의 소멸을 통지할 수 있다 (동조 제2항). 이때, 배타적발행권자가 소멸을 통지받은 때 그 배타적발행권은 소멸한 것으로 보며(동조 제3항), 저작재산권 자는 배타적발행권자에 대하여 발행등을 중지함으로 인한 손 해의 배상을 청구할 수 있다(동조 제4항). 배타적발행권이 존속 기간의 만료, 소멸통고 등 그 밖의 사유로 소멸된 경우에는 그 배타적발행권을 가지고 있던 자는 배타적발행권 설정행위에 특약이 있는 경우거나, 존속기간 중 저작재산권자에게 그 저작 물의 발행에 따른 대가를 지급하고 그 대가에 상응하는 부수의 복제물을 배포하는 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우를 제외 하고는 그 배타적발행권의 존속기간 중에 만들어진 복제물을 배포할 수 없다 (제61조).

앞서 살펴본 바와 같이 배타적발행권 도입 시, 출판권과 관련된 내용은 배타적발행권에 관한 규정으로 옮겨졌고, 이를 출판권에 준용하는 방식으로 입법방식에서의 변경을 둔바, 출판권은 그 내용에 대해서는 개정 전에 기존에 규정되어 있던 내용을 그대 로 유지하고 있다. 이에, 배타적발행권자의 의무, 존속기간, 소멸 통지, 양도·제한 등 관련 내용은 출판권에서 그대로 준용된다(제 63조의2). 그러나, 배타적발행권의 설정과 출판권의 설정에 대 한 부분에는 차이가 있다. 

우리 저작권법은 출판권에 대하여, “저작물을 복제·배포할 권리 를 가진 자는 그 저작물을 인쇄 그 밖에 이와 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 발행하고자 하는 자에 대하여 이를 출판할 권 리인 출판권을 설정할 수 있다”고 규정하고 있다(제63조 제1항). 이를 설정받은 자는 출판권자가 되며, 출판권자는 그 설정행위 에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대 로 출판할 권리를 가진다(동조 제2항). 

여기서, 배타적발행권의 설정 규정에서는 없었던 ‘원작 그대로’ 라는 제한이 있어, 출판권자 경우에는 해당 저작물을 원작 그대로 출판한 경우에 대하여 그 권리가 미치게 되는바, 상대적으로 좁은범위에서의 권리를 가지는 것으로 보인다. 이와 관련하여, 대법원 판례는 제3자가 출판권자의 허락 없이 원작의 전부 또는 상당 부분과 동일성 있는 작품을 출판하는 때에는 출판권 침해 가 성립된다 할 것이지만, 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적저작물작성 권 침해에 해당할 수는 있지만, 출판권자의 출판권 침해는 성립 되지 않게 된다고 판시한 바 있다.⁹⁾

하지만, 우리 대법원 판례에서는 출판권자가 ‘원작 그대로’ 출판 한다고 함은 원작을 개작하거나 번역하는 등의 방법으로 변경하 지 않고 출판하는 것을 의미하는 것일 뿐, 원작의 전부를 출판하 는 것만 한정하는 것은 아니며, 침해자가 출판된 저작물을 전부 복제하지 않았다 하더라도 그 중 상당한 양을 복제한 경우라면 출 판권자의 출 판권을 침해한 것으 로 보 고 있다.¹⁰⁾

배타적발행권의 도입과 관련하여, 문화체육관광부에서 발간한 개정 저작권법 해설서에서는 저작물 이용형태가 다양해짐에 따 라 저작물 이용자가 기존의 아날로그 출판 이외에 전자출판 등 다양한 이용형태에 대해서도 배타적발행권 설정의 필요성이 제 기되었는데, 개정을 통해 이를 해결하는 효과를 가져왔다는 긍 정적 취지의 설명을 한 바 있다. 이러한 측면에서 배타적발행권 의 도입은 우리 저작권법이 기술의 발전이나 환경적 변화에 따라 다양 하게 저작물이 유통되는 것을 고려하여 기존의 제도를 보완 하였다는 점에서 의의가 있다.¹¹⁾